Attraverso la proposta di riforma del d. lgs. 231/2001, elaborata dal Tavolo tecnico istituito presso il Ministero della Giustizia, la “messa alla prova” potrebbe fare ingresso nel sistema giuridico della responsabilità amministrativa da reato degli enti.
È da tempo dibattuta – in assenza di una espressa previsione normativa all’interno del d. lgs. 231/2001, secondo l’attuale formulazione – l’applicabilità dell’istituto della sospensione del procedimento con messa alla prova anche nei confronti delle persone giuridiche coinvolte in un procedimento per l’accertamento della responsabilità da reato ai sensi del d. lgs. 231/2001.
La soluzione negativa è stata definitivamente avallata dalla Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, con la nota pronuncia n. 14840/2023. Anche dopo tale pronuncia, tuttavia, si sono comunque registrate talune aperture in senso positivo della giurisprudenza di merito (cfr., Trib. Bari, Sent. n. 3601, 15 giugno 2023; Trib. Perugia, Ord. del 7 febbraio 2024).
In questo clima di incertezza giuridica, il Tavolo tecnico di riforma ha ritenuto opportuno intervenire sul punto secondo una duplice direttrice: da una parte, positivizzare l’istituto della “messa alla prova” dell’ente; dall’altra, definire un istituto che – tenuto conto della peculiarità della responsabilità amministrativa da reato degli enti – fosse “sartorialmente cucito” sulle esigenze di prevenzione e ritorno alla legalità che sono sottese alla disciplina di cui al d. lgs. 231/2001 e non consistesse, invece, in una duplicazione del regime dell’istituto, di cui agli art. 168-bis c.p. e ss. e 464-bis c.p.p. e ss., ideato sul paradigma della responsabilità penale delle persone fisiche.
In quest’ottica, il Tavolo tecnico ha proposto di introdurre, nell’articolato del progetto di riforma, un nuovo art. 8-bis nel d. lgs. 231/2001.
Tale norma, rubricata “Estinzione dell’illecito amministrativo dell’ente”, non contiene alcun riferimento esplicito all’istituto della sospensione del procedimento con messa alla prova: dalla rubrica della norma, infatti, emerge l’intenzione del Tavolo tecnico di voler dare rilievo all’effetto concreto che l’istituto sarebbe in grado di produrre – ossia l’estinzione dell’illecito amministrativo – piuttosto che quella di voler generare incerti rimandi o parallelismi normativi con un istituto, quale quello della messa alla prova, che presenta caratteristiche che ne rendono evidente la compatibilità con le sole persone fisiche.
Nonostante ciò, come evidenziato nella Relazione conclusiva del progetto di riforma presentata dal Tavolo tecnico, l’istituto di nuovo conio verrebbe a realizzare, in buona sostanza, una messa alla prova applicabile all’ente (v. pag. 25, ult. par. della Relazione). In tal modo, da una parte verrebbe definitivamente superato un dibattito giurisprudenziale di lungo corso, giunto sino alle Sezioni Unite, circa l’applicabilità della messa alla prova agli enti; dall’altra, invero, verrebbe offerto all’ente uno strumento di “fuga dal processo” post-factum che concilia, al contempo, tanto le esigenze di prevenzione della commissione di reati-presupposto, quanto la valorizzazione di condotte successive e riparatorie idonee a far conseguire all’ente il beneficio dell’estinzione dell’illecito stesso.
Condizione imprescindibile per accedere a tale istituto è che l’ente si sia dotato, prima della commissione del reato-presupposto, di un Modello di organizzazione ai sensi dell’art. 6 del d. lgs. 231/2001.
Come esplicitato nella Relazione prodotta dal Tavolo tecnico, la proposta di riforma non intende introdurre un istituto ad applicazione incondizionata ma, semmai, limitata a quei soli enti che – essendosi dotati preventivamente di un Modello organizzativo, poi rivelatosi inidoneo alla prevenzione dei reati della specie di quello commesso – abbiano mostrato di aver aderito, in via spontanea, alla cultura della prevenzione.
Per non rendere vana la ratio di enfatizzare il requisito della previa adozione del Modello, dovrebbe logicamente ritenersi che:
- non possano essere ammessi all’istituto premiale quegli enti che si siano dotati di un c.d. “Modello di carta”, ossia che abbiano adottato soltanto formalmente un Modello organizzativo ma, in concreto, non ne abbiano dato attuazione nel contesto aziendale;
- non dovrebbe ritenersi integrato il requisito della previa adozione del Modello organizzativo, essenziale per accedere all’istituto premiale, nel caso in cui il reato-presupposto che si è in concreto verificato rientri in un’area di rischio-reato che non risulta essere stata analizzata e gestita dall’ente, nel proprio Modello, mediante la previsione di specifici presidi di controllo o protocolli operativi.
L’istanza deve obbligatoriamente indicare il percorso di ri-organizzazione interna che l’ente intende realizzare – tanto in termini di aggiornamento del Modello organizzativo, quanto in termini di riassetto dei sistemi di controllo interno – al fine di eliminare le carenze organizzative, contestate dal Pubblico Ministero, che in concreto avrebbero causato o agevolato la realizzazione del reato-presupposto da cui dipende l’illecito amministrativo.
Nel fare ciò, l’ente può avvalersi – anche in sede procedimentale – di propri consulenti.
Oltre alla proposta di riorganizzazione del Modello organizzativo, l’istanza deve anche indicare: i) l’offerta dell’eventuale risarcimento del danno; ii) l’indicazione delle attività che l’ente si impegna a svolgere per eliminare le conseguenze dannose o pericolose del reato; iii) la messa a disposizione del profitto eventualmente conseguito dalla commissione del reato.
In termini procedurali, valutata positivamente la tempestività dell’istanza, il giudice deve fissare un’udienza camerale, nelle forme dell’art. 127 c.p.p., per analizzare, nel contraddittorio delle parti, la possibilità di sospendere con ordinanza il procedimento.
I poteri del giudice sono di natura composita: da una parte, egli deve valutare l’idoneità delle attività di ri-organizzazione interna, indicate dall’ente, ad eliminare le carenze organizzative che hanno causato o agevolato la commissione del reato-presupposto; dall’altra, il giudice può disporre l’integrazione di tali attività, indicando ulteriori adempimenti o prescrizioni che l’ente dovrà realizzare per poter beneficiare dell’estinzione dell’illecito.
Al giudice, quindi, non è riconosciuta soltanto la possibilità di recepire rebus sic stantibus i contenuti della proposta di ri-organizzazione indicate dall’ente potendo, invero, integrare tali contenuti secondo le concrete esigenze del caso di specie.
Quanto alla valutazione che il giudice è chiamato a svolgere, questa dovrebbe consistere in un giudizio prognostico circa la capacità dell’ente di realizzare il percorso di ri-organizzazione indicato nell’istanza, unitamente alla capacità di attuare gli ulteriori adempimenti o prescrizioni eventualmente indicati dal giudice stesso a completamento dell’istanza avanzata dall’ente.
Una volta conclusa questa prima valutazione con esito positivo, il giudice sarebbe chiamato ad effettuare una “seconda” valutazione di idoneità del nuovo Modello organizzativo, come risultante al netto delle attività di ri-organizzazione indicate, dovendo avere, però, come parametro di giudizio le condizioni esistenti al momento di presentazione dell’istanza (es. le dimensioni dell’ente, la natura delle attività svolte, l’assetto organizzativo adottato, la dislocazione territoriale, etc.).
Come espressamente precisato dal Tavolo tecnico, la proposta di riforma non contiene alcun riferimento, tra i requisiti per accedere al beneficio, alla gravità o meno dell’inidoneità o delle carenze organizzative del Modello che hanno causato o agevolato il reato-presupposto.
Ad avviso del Tavolo tecnico, infatti, il mancato inserimento di un simile presupposto si fonda su un duplice ordine di ragioni: da una parte, il livello di gravità delle carenze organizzative, rimesse alla valutazione del giudice, sarebbe consistito in un elemento di difficile definizione e perimetrazione normativa, potendo così sollevare numerosi dubbi interpretativi e, pertanto, dare luogo a pratiche applicative non uniformi tra i vari Tribunali di merito; dall’altra, il giudizio che è chiamato a svolgere il giudice non dovrebbe guardare al passato dell’ente ma dovrebbe, invece, guardare solamente al suo futuro, dovendo consistere in una prognosi circa la capacità dell’ente di realizzare una ri-organizzazione del proprio Modello tale da elidere le carenze organizzative e riportare l’ente alla piena legalità operativa.
Per le medesime ragioni, il Tavolo tecnico non ha ritenuto opportuno escludere l’applicabilità dell’istituto a talune tipologie di illecito amministrativo, in ragione della relativa astratta gravità.
Se tale valutazione ha esito positivo, il giudice dispone con ordinanza la sospensione del procedimento, indicando i contenuti delle prescrizioni e degli adempimenti che l’ente deve porre in essere, entro un termine predefinito (ma prorogabile), per poter beneficiare dell’estinzione dell’illecito.
Oltre a ciò, il giudice indica l’importo della cauzione che l’ente è chiamato a versare come “contropartita” per la temporanea sospensione del procedimento.
In caso di esito positivo circa l’adempimento delle prescrizioni indicate nell’ordinanza di sospensione, il giudice pronuncia sentenza di non doversi procedere nei confronti dell’ente per estinzione dell’illecito. Specularmente, il Tavolo tecnico ha proposto di contemplare espressamente tale ipotesi – ossia sentenza di non doversi procedere per intervenuta estinzione dell’illecito – anche nella nuova formulazione che dovrebbe assumere l’art. 67 del d. lgs. 231/2001.
Il Tavolo tecnico ha proposto di correlare a tale istituto anche un ulteriore beneficio: in caso di accoglimento dell’istanza, con l’ordinanza che dispone la sospensione del procedimento il giudice dispone, altresì, la sospensione delle misure cautelari eventualmente applicate.
Come si evince dal dato testuale dell’art. 8-bis del Progetto di riforma: i) tale effetto discenderebbe dal solo accoglimento dell’istanza di sospensione del procedimento; ii) la sospensione delle misure cautelari è una decisione non rimessa alla discrezionalità del giudice: questi, infatti, se accoglie l’istanza e dispone la sospensione del procedimento, dovrà disporre anche la sospensione delle misure cautelari applicate, sempre dietro prestazione di una cauzione.
In caso di esito negativo della sospensione del procedimento, ossia nel caso in cui l’ente non adempia nei termini alle prescrizioni indicate nell’ordinanza di sospensione, il giudice dovrà revocare l’ordinanza di sospensione del procedimento e disporre la prosecuzione dello stesso.
Tale beneficio potrà essere richiesto dall’ente per un massimo di due volte nel caso in cui l’illecito amministrativo dipende da un reato-presupposto costituente delitto; non è, invece, previsto un limite simile nel caso in cui l’illecito amministrativo dipenda da una contravvenzione.
