Con la sentenza n. 30602/2025 (ud. 15/04/2025, dep. 12/09/2025) la Corte di Cassazione, VI Sezione Penale, è tornata ad affrontare il tema dei distinti modelli di “imputazione soggettiva” dell’illecito dipendente da reato nei confronti dell’ente a seconda che il reato-presupposto sia stato realizzato da un “apicale” ovvero da un “subordinato”, secondo la bipartizione contenuta nell’art. 5, comma 1 del d. lgs. 231/2001.
La sentenza origina dal ricorso per Cassazione proposto, tra gli altri, anche dalla curatela fallimentare di una società che – nei gradi di merito – era stata riconosciuta responsabile dell’illecito di cui all’art. 24, d. lgs. 231/2001 in relazione al delitto di truffa aggravata ai danni dello Stato.
Nel dettaglio, la truffa sarebbe consistita nella falsa indicazione nei libretti di misura e nei c.d. S.A.L. (stati di avanzamento lavori) – da parte del direttore dei lavori e di un addetto tecnico – dell’esecuzione di opere in misura superiore rispetto a quelle effettivamente realizzate e, conseguentemente, nell’iscrizione di contabilizzazioni non veritiere perché maggiorate dei prezzi concernenti lavori in realtà mai eseguiti.
Avverso la sentenza della Corte d’Appello proponeva ricorso per Cassazione anche la curatela fallimentare della società, lamentando – tra i vari motivi di ricorso – una violazione di legge in relazione agli artt. 6 e 7 del d. lgs. 231/2001: precisamente, secondo il ricorrente la Corte d’Appello aveva ritenuto provata la “colpa da organizzazione” dell’ente ai sensi dell’art. 7 del d. lgs 231/2001 applicando, tuttavia, il meccanismo di (presunta) inversione dell’onere probatorio previsto, invece, dall’art. 6 del medesimo decreto.
Gli artt. 6 e 7 del d. lgs. 231/2001 introducono due diversi “regimi di imputazione soggettiva” dell’illecito all’ente a seconda che il reato-presupposto sia stato commesso:
- da un soggetto c.d. “apicale”, ossia chi – secondo l’art. 5, comma 1, lett. a) del d. lgs. 231/2001 – riveste funzioni di rappresentanza, amministrazione o direzione dell’ente (o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia funzionale e finanziaria) ovvero ne esercita, anche di fatto, la gestione e il controllo;
- da un soggetto c.d. “subordinato”, ossia un soggetto che – secondo l’art. 5, comma 1, lett. b) del d. lgs. 231/2001 – è sottoposto alla direzione o vigilanza di un soggetto apicale.
La circostanza che il reato-presupposto sia commesso da un apicale o da un subordinato comporta, tenuto conto del diverso ruolo dell’autore del reato, due distinti “regimi” della colpa da organizzazione dell’ente. Precisamente:
- nel caso in cui il reato sia commesso da un apicale, l’ente non risponde se dimostra la presenza dei requisiti di cui all’art. 6 del d. lgs. 231/2001 (ossia, in sintesi: l’adozione di un Modello di Organizzazione, la nomina di un Organismo di vigilanza, l’elusione fraudolenta del Modello da parte dell’autore del reato e l’insussistenza di omessa vigilanza da parte dell’Organismo);
- se il reato viene commesso da un subordinato, l’ente risponde se il reato è stato reso possibile dall’inosservanza degli obblighi di direzione e vigilanza e, in questo caso, è esclusa l’inosservanza di tali obblighi – e quindi è esclusa una responsabilità dell’ente – se, prima della commissione del reato, è stato adottato ed efficacemente attuato un Modello di organizzazione idoneo a prevenire i reati della specie di quello verificatosi.
Ritornando al caso oggetto della sentenza in commento, il giudice di primo grado aveva affermato la responsabilità della società applicando il regime della “colpa da organizzazione” di cui all’art. 7 del d. lgs. 231/2001, qualificando gli autori del reato-presupposto (ossia il direttore dei lavori e un addetto tecnico) come sottoposti alla direzione e vigilanza altrui.
La responsabilità dell’ente, quindi, era fatta derivare dalla circostanza che la commissione del reato era stata resa possibile dal fatto che chi aveva funzioni di direzione e vigilanza non aveva diligentemente controllato sull’operato di chi, poi, aveva in concreto commesso il reato.
D’altro canto, la Corte d’Appello ha fatto applicazione del meccanismo di inversione dell’onere probatorio di cui all’art. 6 del d. lgs. 231/2001, ossia di quel “regime d’imputazione soggettiva” che trova applicazione nel caso in cui autore del reato-presupposto sia un soggetto apicale e non, invece, un subordinato.
La Corte di Cassazione, accogliendo il ricorso della curatela fallimentare, ha rilevato la discrasia nell’applicazione dei due regimi di imputazione soggettiva.
La Suprema Corte, infatti, ha censurato il percorso argomentativo seguito dalla Corte d’Appello precisando che la (presunta) inversione dell’onere probatorio di cui all’art. 6 può trovare applicazione solo se il reato-presupposto sia stato commesso da un soggetto c.d. “apicale” (qualifica che, per giunta, deve essere dimostrata in giudizio); diversamente, se autore del reato è un soggetto c.d. “subordinato”, non opera alcuna inversione dell’onere probatorio e, anzi, grava sull’accusa l’onere di provare la carenza nelle funzioni di vigilanza e direzione che ha reso possibile la commissione del reato-presupposto.
In conclusione, la Corte ha altresì precisato che non è ammissibile un mutamento della contestazione e del criterio soggettivo di imputazione dell’illecito che avviene secondo modalità procedurali irrituali, ossia diverse da quelle previste dal Codice di procedura penale, ove applicabile.
Tenuto conto dei diversi regimi di imputazione soggettiva sopra descritti, a questo punto è opportuno provare a comprendere – sintetizzando gli approdi a cui è giunta tanto la dottrina, quanto la giurisprudenza – quando un soggetto, intraneo all’ente, rivesta la qualifica di “apicale” e quando, invece, di “subordinato”.
Per quanto riguarda gli “apicali”, il d. lgs. 231/2001 ha adottato una lettura “oggettivistico-funzionale” della funzione direttiva: assumono rilievo le funzioni in concreto svolte da un soggetto piuttosto che la sua qualifica formale. In via di sintesi, possono essere qualificati come “apicali” i soggetti che concorrono a definire, impegnare o esternalizzare la volontà dell’ente, esercitando poteri di iniziativa e di deliberazione sugli atti di gestione, di esecuzione delle delibere sociali o di rappresentanza nei rapporti con i terzi.
In quest’ottica, guardando alla casistica giurisprudenziale più comune, sono considerati soggetti “apicali”: gli amministratori (anche i consiglieri non delegati, ma solo nelle materie o attività che ricadono, di fatto, nella propria competenza funzionale), i direttori generali e i c.d. “direttori di stabilimento” in relazione ad un’unità organizzativa dell’ente dotata di autonomia funzionale (ossia di organizzazione dell’attività operativa) e finanziaria (ossia di spesa).
Possono rientrare, invece, tra coloro che esercitano di fatto la gestione e il controllo dell’ente i c.d. “amministratori di fatto”, ossia coloro che – pur non essendo formalmente inseriti nell’organigramma interno – svolgono funzioni di direzione e controllo in modo significativo e continuativo, come previsto dall’art. 2639 c.c. (rubricato, appunto, “Estensione delle qualifica soggettive”).
Secondo la giurisprudenza, invece, non rientrano de plano in questa categoria i sindaci, posto che la norma richiede l’esercizio congiunto di funzioni di “direzione e controllo” e che le funzioni di controllo ivi previste non fanno riferimento ad un’attività di vigilanza sulla legalità dell’attività dell’ente quanto, piuttosto, al controllo sulla gestione dello stesso; i sindaci, tuttavia, possono comunque rientrarvi laddove, ai sensi dell’art. 2639 c.c., possano in concreto qualificarsi come “amministratori di fatto” (sul punto: Cass. Pen., Sez. V, Sent. n. 3211/2024).
Per quanto riguarda i c.d. “subordinati”, dottrina e giurisprudenza sono concordi nel ritenere che anche in questo caso debba applicarsi una nozione “oggettivistico-funzionale”, rilevando non la qualifica formale del soggetto quanto la sua sottoposizione, in concreto, a poteri di direzione e vigilanza di un soggetto “apicale” comunque intraneo all’ente.
Secondo questa impostazione, possono rientrare in questa categoria – oltre, certamente, ai lavoratori subordinati – anche i lavoratori para-subordinati, i professionisti e i collaboratori esterni (tra cui, eventualmente, i consulenti e i lavoratori autonomi che prestino attività nei confronti dell’ente).
Con particolare riferimento ai gruppi d’imprese, possono essere qualificati come “subordinati” anche lavoratori che sono impiegati per un ente diverso (formalmente autonomo e indipendente) ma che, in concreto, svolgono le proprie mansioni sottoposti a direzione e vigilanza di fatto esercitate dai soggetti apicali dell’ente “controllante”: possono essere indici di questa dinamica il perseguimento, da parte del lavoratore, di un interesse dell’ente in posizione di controllo nonché la stabile ingerenza dei suoi organi apicali nella gestione e direzione delle relative attività.
