La valutazione dell’idoneità dei modelli organizzativi costituisce uno dei profili più problematici della responsabilità degli enti, poiché impone di verificare se il modello sia realmente capace di prevenire il rischio-reato e non soltanto formalmente adottato.
L’art. 6 del d.lgs. 231/2001, nell’attribuire efficacia esimente ai modelli organizzativi, richiede l’adozione e l’efficace attuazione di “modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi”.
La capacità preventiva dei MOG costituisce, dunque, uno dei cardini tanto della disciplina italiana della responsabilità da reato degli enti quanto del sistema spagnolo di responsabilità penale delle persone giuridiche.
Muovendo dalla disciplina italiana, occorre considerare che non è possibile individuare ex ante modelli organizzativi universalmente adeguati a ogni realtà imprenditoriale. Ne consegue che la valutazione della loro adeguatezza non può che essere rimessa al giudice, avuto riguardo alle caratteristiche del caso concreto. Si tratta, dunque, di un controllo necessariamente ex post, che interviene solo a seguito della commissione di un reato-presupposto, restando esclusa la possibilità di ottenere una preventiva validazione giudiziale del modello.
A oltre vent’anni dall’entrata in vigore del decreto, la valutazione dell’idoneità continua a rappresentare un profilo problematico.
Il semplice verificarsi di un reato-presupposto non può automaticamente determinare l’insorgere della responsabilità dell’ente. È infatti noto che nel redigere i modelli l’obiettivo non è quello di eliminare del tutto la possibilità del verificarsi di un reato, ma quello di ridurre a un livello accettabile tale rischio. In ragione di ciò, un ruolo fondamentale per valutare l’idoneità del modello è attribuito al processo di risk assessment, a cui seguono poi l’introduzione di appositi presidi. Nel caso in cui la procedura presenti delle lacune, l’ente sarà chiamato a rispondere in ragione del deficit organizzativo che ha facilitato la commissione dell’illecito.
Particolare rilievo assume, poi, l’ipotesi del reato commesso da un soggetto apicale. In dette ipotesi il modello sarà da qualificarsi come idoneo solo qualora il reato sia stato commesso unicamente mediante un’elusione fraudolenta dello stesso. In tal senso si è espressa la Cassazione nella sentenza n. 4677 del 2014, precisando che la condotta fraudolenta consiste in una condotta di ‘aggiramento’ di una norma imperativa e non in una sua semplice violazione frontale. In ragione di quanto affermato dalla Suprema Corte, solo una “condotta ingannevole, falsificatrice, obliqua o subdola” integrerà l’ipotesi dell’elusione fraudolenta del modello organizzativo.
Nonostante le considerazioni appena esposte, la giurisprudenza si è a lungo sottratta a un effettivo scrutinio dei modelli, ritenendoli inadeguati sulla base del mero verificarsi di un reato-presupposto.
Solo in tempi più recenti si registra un progressivo affinamento del sindacato giudiziale sulla concreta capacità preventiva dei modelli. In questa prospettiva può richiamarsi la sentenza della Cassazione n. 2768/2025, nella quale la Suprema Corte ha riconosciuto che l’idoneità del modello deve essere valutata in concreto e non sulla base di un giudizio meramente astratto.
Il raffronto con l’ordinamento spagnolo consente di cogliere con maggiore chiarezza alcune criticità del sistema italiano. Anche nella disciplina spagnola, infatti, l’efficacia esimente dei compliance programs è subordinata alla loro capacità di prevenire la commissione dei reati. Due sono però le principali differenze rispetto alla disciplina di cui al d.lgs. 231/2001.
La prima è data dalla previsione di parametri che i giudici possono adottare per valutare la capacità preventiva dei modelli organizzativi. Si fa riferimento alla Circular 1/2016 emanata dalla Fiscalía general del Estado, organo di vertice dei pubblici ministeri spagnoli. Tale atto, pur non avendo natura normativa né efficacia vincolante per l’autorità giudiziaria, svolge una rilevante funzione di indirizzo interpretativo, in quanto orienta l’azione del pubblico ministero nella valutazione dei compliance programs e individua criteri utili per apprezzarne l’effettiva idoneità preventiva. In questo senso, la Circular contribuisce a ridurre l’incertezza applicativa, offrendo una griglia di riferimento più dettagliata rispetto alla mera formulazione legislativa.
Un secondo elemento di grande rilievo è dato dalla previsione della parziale idoneità dei modelli organizzativi. L’art. 31 bis del Código penal, al comma 2, stabilisce che “En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena”. Questa disposizione stabilisce che, nel caso in cui le condizioni previste dalla legge siano provate solo parzialmente, la persona giuridica potrà godere di una riduzione della pena. Il riferimento all’“accreditamento parziale” non implica una riduzione dell’onere probatorio, ma segnala che il modello organizzativo, pur presentando carenze e non risultando idoneo a esonerare integralmente l’ente da responsabilità, è comunque sufficiente a giustificare una mitigazione della sanzione.
Le criticità emerse trovano riscontro anche nel recente dibattito sulla riforma del d.lgs. 231/2001. In particolare, il position paper di Assonime valorizza due profili strettamente connessi al tema dell’idoneità: da un lato, la necessità di considerare l’assetto organizzativo complessivo dell’impresa; dall’altro, le difficoltà applicative legate al requisito dell’elusione fraudolenta.
In merito alla prima questione, il problema è dato dall’assenza di un principio normativo che riconosca e valorizzi l’assetto organizzativo complessivo delle imprese, spesso già dotate di articolati sistemi di compliance e gestione dei rischi.
Nella prassi, tuttavia, la valutazione giudiziale tende spesso a concentrarsi sul modello 231 formalmente adottato, senza attribuire adeguato rilievo agli altri presidi organizzativi eventualmente presenti nell’impresa. Emblematico, in tal senso, è il settore della sicurezza sul lavoro, nel quale la giurisprudenza ha talvolta valorizzato anche risparmi di spesa modesti ai fini della configurabilità dell’interesse o vantaggio dell’ente. Occorre però rilevare che recenti pronunce, come quella della Cassazione n. 31665 del 2024, hanno mostrato una certa apertura, tenendo conto anche del più ampio sistema interno.
Ai fini dell’accertamento della responsabilità dell’ente, non può dunque ritenersi sufficiente la mera assenza di un MOG, dovendosi verificare se l’organizzazione disponga comunque di altri presidi interni concretamente idonei a prevenire la commissione dei reati-presupposto.
Per quanto riguarda la seconda problematica, Assonime afferma che “La previsione del requisito dell’elusione fraudolenta del modello organizzativo come condizione per l’esonero da responsabilità dell’ente è un elemento critico della disciplina, che mina i principi costituzionali del giusto processo, impedendo l’esercizio del diritto di difesa e ponendo una presunzione di colpevolezza a carico dell’impresa”.
Nella prassi applicativa, il requisito dell’elusione fraudolenta, nei casi di reato presupposto commesso da soggetti apicali, si è spesso tradotto in una presunzione di colpevolezza dell’ente difficilmente superabile. Questa impostazione mal si concilia con la natura sostanzialmente penale di questa responsabilità, che si basa sul principio della presunzione di innocenza.
La questione è stata affrontata anche dalla Cassazione nella sentenza 23401/2022. In quella sede, la Suprema Corte ha affermato che il concetto di elusione implica necessariamente una condotta connotata da artifici e inganni, la cui valutazione, tuttavia, deve avvenire non in rapporto al precetto penale, bensì alle prescrizioni del modello organizzativo.
Ad avviso dell’associazione di categoria, questa impostazione, pur coerente con il dato normativo, non elimina le difficoltà applicative dell’istituto.
In ragione di ciò, Assonime prospetta due possibili soluzioni: l’abrogazione integrale del requisito dell’elusione fraudolenta oppure di “eliminare la connotazione fraudolenta dell’azione, riconducendo l’elusione a una semplice violazione del modello”.
In conclusione, il raffronto con l’esperienza spagnola evidenzia come il giudizio sull’idoneità dei modelli organizzativi non possa risolversi in una verifica meramente documentale né in una valutazione retrospettiva fondata sul solo verificarsi del reato. Il modello deve essere apprezzato nella sua concreta capacità preventiva, tenendo conto del contesto aziendale, dei presidi organizzativi effettivamente operanti e del grado di attuazione delle procedure interne. In questa prospettiva, una riforma della disciplina italiana dovrebbe orientarsi verso criteri di valutazione più prevedibili e sostanzialistici, capaci di evitare automatismi presuntivi a carico dell’ente e a valorizzare, anche in chiave attenuante, gli sforzi organizzativi realmente compiuti dall’impresa.
