La recente proposta di riforma del d. lgs. 231/2001, presentata dalla commissione Fidelbo, costituisce l’occasione per riflettere sulle questioni che, a distanza di venticinque anni dalla sua introduzione, continuano ad alimentare il dibattito intorno a questa disciplina.
La riforma del 2001 ha innovato profondamente il nostro ordinamento, apportando una moltitudine di novità da tempo auspicate in tutto il panorama internazionale. Tuttavia, la continua evoluzione della realtà economica, specialmente quella societaria, ha da tempo richiesto un aggiornamento organico della materia.
Nel riflettere sulle problematiche del d. lgs 231/2001, appare utile ricorrere a un approccio comparatistico, in quanto permette di cogliere non soltanto le similitudini tra i vari ordinamenti mondiali, ma anche di evidenziare le problematiche e i punti di forza di ciascun sistema. In ottica comparatistica, le soluzioni prospettate dai vari ordinamenti forniscono, infatti, degli utili spunti per riformare la nostra disciplina.
Per meglio comprendere l’attuale apparato normativo italiano, è bene partire dalla disciplina che ha costituito il modello dal quale hanno attinto la maggior parte degli ordinamenti internazionali chiamati a regolamentare il fenomeno della responsabilità da reato degli enti, ossia l’FCPA.
Emanato nel 1977, a seguito dello scandalo Lockheed, il Foreign Corrupt Practices Act costituisce la prima disciplina organica in materia di corruzione internazionale e responsabilità delle imprese.
In origine limitato alle sole persone giuridiche residenti sul territorio statunitense, nonché alle società che emettevano titoli negli USA, la disciplina trova oggi un’applicazione più estesa, ricomprendendo anche persone o società che compiono atti nel territorio degli Stati Uniti.
Proprio quest’ultima previsione ha suscitato alcuni dubbi interpretativi, con particolare riferimento all’espressione “compimento degli atti”, successivamente chiariti dalle guidelines emanate dalle autorità americane.
È stato infatti stabilito che un cittadino o una società straniera può essere perseguito ai sensi del FCPA se, direttamente o tramite un agente, paga o contribuisce a pagare un pubblico ufficiale straniero, e anche quando una parte della condotta o della facilitazione avviene nel territorio statunitense.
È proprio questa sua notevole estensione applicativa, combinata a un apparato sanzionatorio notevolmente rigoroso e incisivo, ad aver reso l’FCPA uno standard globale di fatto, poiché le multinazionali vi si adeguano non tanto per evitare la responsabilità interna, quanto piuttosto per evitare quella statunitense.
Di grande rilievo è poi la regolamentazione che l’FCPA fornisce in merito alle parent companies. Secondo la normativa americana, la holding può essere chiamata a rispondere per un illecito commesso da una società appartenente al gruppo solo qualora abbia partecipato direttamente al bribery scheme. Si tratta di una soluzione che, sia pur senza alcun riscontro normativo, ha trovato la condivisione nella consolidata giurisprudenza italiana, in quanto si evita, in questo modo, di introdurre una responsabilità automatica della capogruppo, valorizzando l’effettiva partecipazione al disegno criminoso.
Riconosciuta la grande rilevanza che ancora oggi dispiega l’FCPA, è importante individuare quali siano i comportamenti che un compliance program deve prevenire.
Nello specifico, è vietato usare il servizio postale o compiere altri atti di corruzione per favorire un’offerta, pagamento, promessa di pagamento o autorizzazione di pagamento di denaro ai seguenti soggetti:
1) funzionari pubblici stranieri, al fine di influire su un atto o decisione;
2) partiti politici o loro funzionari stranieri o candidati a una carica politica straniera, al fine di influire su un atto o una decisione di tale partito, funzionario, o candidato nella sua veste ufficiale.
La logica di fondo del FCPA è dunque chiara: prevenire e reprimere la corruzione internazionale attraverso una responsabilizzazione diretta dell’ente collettivo, accompagnata dall’obbligo di predisporre controlli interni efficaci.
Proprio questa impostazione, incentrata sulla responsabilizzazione dell’ente e sulla centralità dei controlli interni, ha costituito un significativo punto di riferimento per altri ordinamenti chiamati a disciplinare il contrasto alla corruzione internazionale.
Tra gli ordinamenti che hanno assunto l’FCPA a modello dal quale attingere nell’istituire la propria disciplina nazionale spicca il Regno Unito con il suo UK Bribery Act.
Emanato nel 2010 a seguito delle pressioni esercitate dall’OCSE, si tratta di uno dei testi più completi e severi nel panorama internazionale, in quanto impone agli enti degli obblighi positivi in tema di prevenzione del rischio-reato.
Questa legge si applica sia a enti e società inglesi operanti all’interno o all’esterno del paese, sia agli enti e società non inglesi che svolgono anche solo parte della propria attività nel Regno Unito.
Al pari del nostro ordinamento, la disciplina trova applicazione in tutti quei casi in cui un reato sia stato commesso nell’interesse dell’organizzazione, da quanti hanno una relazione qualificata con tali enti o che agiscono per loro conto.
In aggiunta, è prevista una clausola di esonero della responsabilità nel caso in cui siano state adottate quelle che vengono definite adequate procedures.
Rilevata l’impossibilità di individuare ex ante e in maniera generalizzata delle procedure che siano ritenute universalmente valide, la disciplina inglese individua dei principi di riferimento che vengono utilizzati nella valutazione dell’adeguatezza dei modelli di prevenzione della corruzione.
In particolare, si fa riferimento alle guidelines che stabiliscono i criteri delle:
- Proportionate procedure: procedure adeguate alla singola realtà sociale;
- Top level commitment: diffondere una cultura societaria rivolta alla lotta alla corruzione;
- Risk assessment: conoscere e monitorare i rischi di commissione di fatti corruttivi;
- Due diligence: attenta valutazione dei partners commerciali;
- Communication – including training: integrazione di azioni per la lotta alla corruzione nel sistema dei controlli interni e politiche di selezione del personale e della remunerazione;
- Monitoring and review: attività di controllo tramite audits e verifiche.
Si tratta, in sostanza, del medesimo contenuto delle linee guida di Confindustria, fondamentali nel contributo che forniscono alle imprese del nostro paese.
L’elemento che in particolare spicca rispetto al nostro ordinamento è la qualificazione giuridica di detta responsabilità come penale. L’ordinamento inglese, infatti, non trova impedimenti normativi paragonabili al nostro articolo 27 della Costituzione che, affermando la natura personale della responsabilità penale, ha portato all’istituzione della “responsabilità amministrativa degli enti”.
Questa breve analisi dei due principali ordinamenti di common law, in particolare quello statunitense, permette di comprendere le influenze esercitate nel corso degli anni da queste normative sulla disciplina italiana e di come questa si sia evoluta nel corso del tempo.
Di particolare interesse è poi l’analisi della disciplina spagnola, alla quale saranno dedicati appositi articoli al fine di meglio individuare delle soluzioni che, sia pur con i dovuti adeguamenti, potrebbero essere adottate dal nostro legislatore in materia di responsabilità amministrativa degli enti.
