Il fulcro della responsabilità amministrativa degli enti è costituito dagli articoli 6 e 7 del d.lgs. 231/2001.
Prima di soffermarsi sui requisiti dell’esimente, occorre evidenziare che il decreto distingue il criterio di imputazione soggettiva a seconda della qualifica dell’autore del reato presupposto.
Quando il reato è commesso da un soggetto apicale, l’art. 6 costruisce un regime più rigoroso, fondato su uno specifico onere dimostrativo in capo all’ente. Diversamente, nel caso di reato commesso da soggetti sottoposti all’altrui direzione o vigilanza, l’art. 7 ricollega la responsabilità dell’ente all’inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza, che è esclusa quando l’ente abbia adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, un modello idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi.
La differenza non esclude che il tema dell’aggiramento del modello possa assumere rilievo anche rispetto ai sottoposti; tuttavia, mentre nell’art. 6 l’elusione fraudolenta è configurata come autonoma condizione dell’esimente, nell’art. 7 il fulcro dell’accertamento resta l’eventuale deficit di direzione o vigilanza.
Con specifico riferimento ai reati commessi dai soggetti apicali, l’art. 6 stabilisce che, nell’ipotesi in cui un soggetto in posizione apicale commetta un reato nell’interesse o a vantaggio dell’ente, la società non risponderà nel caso ricorrano le seguenti condizioni:
- sia stato adottato ed efficacemente attuato un modello di organizzazione e gestione idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi;
- sia stato nominato un organismo che vigili sul funzionamento del modello e solleciti il suo aggiornamento;
- il modello sia stato eluso fraudolentemente;
- non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di vigilanza.
Da questa norma emerge chiaramente la centralità del modello organizzativo. L’adozione e l’efficace attuazione del modello costituiscono, dunque, il presupposto essenziale affinché l’ente possa invocare l’esimente. Molto si è discusso sul significato di detti termini.
Con adozione si fa riferimento a quell’iter complesso che parte dal risk assessment, attraverso cui si individuano le aree a rischio di commissione di reati presupposto, per passare poi alla progettazione del sistema di controllo, processo che porta all’istituzione di presidi che permettano di ridurre a un livello accettabile i rischi identificati. In questa prospettiva, la predisposizione del MOG implica anche la definizione di protocolli decisionali, procedure operative, flussi informativi verso l’Organismo di vigilanza, un sistema disciplinare, attività di formazione e comunicazione interna, nonché un sistema coerente di deleghe e procure. Nel redigere il modello si tengono poi in considerazione elementi quali le dimensioni dell’ente, la natura dell’attività esercitata, la struttura organizzativa, quanto stabilito nei codici di comportamento delle associazioni di categoria, nonché l’eventuale esistenza di sistemi di certificazione.
La semplice adozione di un compliance program è sì condizione necessaria, ma non sufficiente a esimere la persona giuridica. L’art. 6, infatti, richiede anche l’efficace attuazione.
Con efficace attuazione si intende che il modello non resti confinato a un documento meramente formale, ma sia concretamente applicato nella vita dell’impresa attraverso procedure operative, controlli periodici, flussi informativi, attività formative, sistema disciplinare e aggiornamenti conseguenti alle modifiche organizzative, normative o operative dell’ente.
Al riguardo, l’art. 7, oltre a richiedere l’adozione di un sistema disciplinare idoneo a sanzionare eventuali violazioni del modello, precisa che l’efficace attuazione dello stesso presuppone una verifica periodica e la sua eventuale modifica qualora siano scoperte significative violazioni delle prescrizioni ovvero intervengano mutamenti nell’organizzazione o nell’attività dell’ente.
Sul piano organizzativo, tale attività di verifica trova il proprio presidio nell’Organismo di vigilanza, dotato dei requisiti di autonomia e indipendenza, al quale spetta monitorare l’effettivo funzionamento del modello, segnalarne eventuali carenze e sollecitare gli opportuni interventi di aggiornamento, ferma restando la competenza dell’organo dirigente in ordine all’adozione e alla modifica del modello.
Tale funzione assume particolare rilievo poiché, all’interno di una società, si verificano frequentemente mutamenti e novità organizzative. A ciò si aggiunge la continua evoluzione del quadro normativo e del contesto economico-sociale, sempre più incisi dal progresso tecnologico e dall’emersione di nuovi rischi. Da qui discende la necessità di un costante aggiornamento del modello 231.
Un modello aggiornato significa, infatti, un modello su misura per la persona giuridica così come è configurata in un determinato momento storico.
Considerato il rilevante ruolo svolto dell’organismo di vigilanza, ci si sarebbe aspettati una disciplina dettagliata in materia. Tuttavia, ciò non si è verificato, tanto che il position paper del Consiglio nazionale dei dottori commercialisti ed esperti contabili, nell’individuare dei profili di criticità della disciplina in vista di una proposta di riforma, si sofferma anche sull’assenza di un’apposita disciplina dell’OdV.
L’OdV, secondo il CNDCEC, rappresenta il vero raccordo essenziale tra la governance societaria e il sistema 231; tuttavia, a oggi, è privo di una cornice normativa precisa. Ciò ha prodotto interpretazioni difformi, incertezze in ordine alla responsabilità e alla legittimazione, conflitti d’interesse e inefficienze.
Strettamente collegato al tema dell’adozione ed efficace attuazione è quello dell’elusione fraudolenta del modello.
Per comprendere meglio il significato di questa espressione è utile richiamare quanto affermato dalla Cassazione nella sentenza 4677/2014. In quella sede la Suprema Corte aveva chiarito che detta espressione non potesse coincidere con una mera violazione del modello. Infatti, il carattere fraudolento richiede una condotta ingannevole, falsificatrice e subdola, tale da superare consapevolmente i presidi organizzativi previsti, eludendoli con astuzia. È dunque solo in presenza di tale modalità di aggiramento che può ritenersi integrata un’elusione in senso tecnico.
Nella medesima occasione la Cassazione, nel trattare il tema dell’elusione fraudolenta del modello, sembrava attribuire all’organismo di vigilanza una vera e propria funzione impeditiva dell’evento delittuoso, affermando che, altrimenti opinando, la funzione di vigilanza si sarebbe ridotta a un “mero simulacro”. Si tratta di un’impostazione emersa anche in altre pronunce e condivisa da una parte minoritaria della dottrina.
Tuttavia, questa impostazione determinerebbe una modifica radicale del ruolo dell’organismo di vigilanza, facendogli smarrire la sua funzione di organo di controllo di vertice.
Ciò significherebbe attribuire all’OdV il controllo nel merito dell’operato degli amministratori. Occorre rilevare, infatti, che un conto è affermare che l’organismo di vigilanza debba vigilare sul funzionamento del modello, altro conto è affermare che l’efficacia del modello debba essere valutata sulla base della capacità dell’OdV di impedire il verificarsi del reato.
Il criterio dell’elusione fraudolenta costituisce una delle principali criticità evidenziate da Assonime nel proprio position paper.
L’associazione di categoria afferma che “La previsione del requisito dell’elusione fraudolenta del modello organizzativo come condizione per l’esonero da responsabilità dell’ente è un elemento critico della disciplina, che mina i principi costituzionali del giusto processo, impedendo l’esercizio del diritto di difesa e ponendo una presunzione di colpevolezza a carico dell’impresa”.
Nella prassi applicativa, il requisito dell’elusione fraudolenta, nei casi di reato presupposto commesso da soggetti apicali, si è spesso tradotto in una presunzione di colpevolezza dell’ente difficilmente superabile. Questa impostazione mal si concilia con la natura sostanzialmente penale di questa responsabilità, che si basa sul principio della presunzione di innocenza.
Per superare le criticità scaturite da questo requisito, Assonime prospetta due possibili vie: quella dell’abrogazione integrale del requisito dell’elusione fraudolenta come condizione di esonero da responsabilità oppure quella di “eliminare la connotazione fraudolenta dell’azione, riconducendo l’elusione a una semplice violazione del modello”.
Tra le due soluzioni prospettate, l’eliminazione della connotazione fraudolenta dell’elusione appare meno radicale, ma comunque idonea a riequilibrare il sistema probatorio. Essa consentirebbe di valorizzare la concreta idoneità del modello senza trasformare l’esimente in una prova quasi impossibile, soprattutto nei casi in cui il reato sia commesso da un soggetto apicale.
In definitiva, il tema dell’elusione fraudolenta evidenzia una delle principali tensioni interne al sistema delineato dal d.lgs. 231/2001: da un lato, la centralità del modello organizzativo quale strumento di prevenzione del rischio-reato; dall’altro, il rischio che la concreta operatività dell’esimente sia condizionata da un onere probatorio eccessivamente gravoso per l’ente.
L’esigenza di riforma segnalata da Assonime e dal CNDCEC si colloca proprio in questa prospettiva, mirando a rendere più chiara la disciplina, a definire con maggiore precisione il ruolo dell’OdV e a riequilibrare il rapporto tra prova liberatoria e accertamento della colpa di organizzazione.
Solo così il modello 231 può conservare la propria funzione originaria: non garantire in modo assoluto l’impossibilità della commissione di reati, ma predisporre un sistema organizzativo concretamente idoneo, effettivo e aggiornato, capace di ridurre il rischio di illeciti entro limiti ragionevoli e compatibili con la complessità dell’attività d’impresa.
