Lo ius è un insieme di norme. Il loro studio, tuttavia, non è sufficiente per averne una comprensione adeguata: leggere le norme restituisce soltanto una concezione del diritto per metà. È necessario, in tal senso, leggere le sentenze che le applicano, che le mettono in questione, che – in una parola – le calano nel concreto.
È proprio in quest’ottica che si rende necessario lo studio della sentenza di rigetto del 17 ottobre 2023 della Sezione penale della Corte di cassazione – Cass. crim., 17 octobre 2023, n° 22-84.021.
Questa sentenza non desta interesse per i fatti in sé – sui quali non ci soffermeremo – bensì per l’applicazione che essa compie dei criteri enunciati all’articolo 121-2 del Code pénal e per il modo in cui tali criteri vengono identificati nel caso concreto, conducendo infine a ritenere sussistente la responsabilità penale dell’ente.
Brevemente, una società venne condannata per diversi reati tra cui prestito illecito di manodopera, ostruzione al funzionamento delle istituzioni rappresentative del personale e impiego illecito di personale navigante.
Con sentenza del 2 ottobre 2013, la società fu ritenuta colpevole e condannata al pagamento di un’ammenda di 200.000 euro e si pronunciò sull’azione civile. La società decise di fare ricorso adendo la Sezione penale della Corte di cassazione, la quale, con la decisione del 17 ottobre 2023, rigettò il ricorso confermando la pronuncia impugnata.
Nello specifico, la Corte di cassazione ritenne che la società in causa avesse deliberatamente ostacolato l’identificazione del proprio rappresentante per sottrarsi alla responsabilità penale, ammettendo dunque che, in presenza di manovre di occultamento, fosse sufficiente una ricerca approfondita dell’organe o del représentant, seppur senza giungere ad un’identificazione assoluta: « Pour identifier l’organe ou le représentant ayant agi pour le compte de la société prévenue dont les actes sont de nature à engager la responsabilité pénale de celle-ci […] les juges relèvent que l’intéressé a refusé d’être entendu, n’a pas répondu aux convocations d’enquête et s’est abstenu de comparaître devant la cour. Ils observent que cette attitude est une constante de la société qui se soustrait à l’identification de son représentant légal. Ils en déduisent la volonté délibérée de la société d’empêcher l’identification de son représentant en rendant occulte le véritable décideur, ce qui caractérise la fraude. Ils concluent que la responsabilité pénale de la personne morale est suffisamment recherchée, malgré les manœuvres précitées de soustraction, qui font obstacle à ce que la société invoque sa propre turpitude pour échapper aux poursuites ».
In altri termini, forse assolutisti ma necessari per rendere l’idea, la mancata individuazione formale dell’organe o del représentant non preclude, pertanto, la possibilità di condannare la società.
La posizione assunta dalla Corte di cassazione fu comunemente interpretata come una semplice attenuazione giurisprudenziale dell’applicazione dell’articolo 121-2 del Code pénal adattato al caso di specie. Lo afferma Haritini Matsopoulou, nota Professoressa di diritto penale e scienze criminali presso l’Università Paris-Saclay: « Quoi qu’il en soit, la solution adoptée par l’arrêt du 17 octobre 2023 ne remet pas en cause la règle d’identification de l’organe ou du représentant, dès lors que la chambre criminelle a pris soin de vérifier s’il résultait des motifs adoptés par l’arrêt attaqué une telle identification, tout en reconnaissant aux juges du fond une marge de manœuvre quant à l’appréciation des éléments de preuve produits aux débats ».
Tale orientamento dottrinale muove dall’assunto che la Corte di cassazione abbia adottato tale posizione al fine di garantire l’effettività della responsabilità penale delle persone giuridiche giustificata dal fatto che, nell’attuale contesto, caratterizzato dall’intensificarsi delle relazioni giuridiche ed economiche, risulta nella pratica complesso identificare quale organe o représentant specifico abbia assunto la decisione che ha condotto alla commissione del reato.
Adottando questo approccio, la Corte intende contrastare le possibili strategie di elusione mediante le quali una società potrebbe celarsi dietro la mancanza di prove sull’identità esatta del decisore per sottrarsi a qualsiasi forma di responsabilità.
Se sposiamo tale lettura, si tratterebbe dunque di scorgere nell’attenuazione dei criteri la manifestazione della volontà del giudice penale di adattare l’articolo 121-2 del Code pénal alle realtà economiche e organizzative delle imprese moderne.
Tuttavia, tale interpretazione può, e deve, essere contestata.
La conclusione alla quale è pervenuta la Corte, nel confermare la decisione della Corte d’appello, è la seguente: qualora un reato si produca all’interno di una società, si presume che un organe o un représentant sia intervenuto per commetterlo.
Quanto affermato non corrisponde a ciò che è disposto dall’articolo 121-2 del Code pénal e, men che meno, si tratta di un allentamento dei requisiti tradizionalmente posti dall’articolo: è l’esatto contrario.
L’imputabilità della responsabilità penale degli enti è subordinata ad una duplice condizione: che l’infrazione sia commessa per conto – pour le compte – della società e che tale infrazione sia perpetrata da un suo organe o représentant. Ciò implica che sia necessario e imperativo stabilire nel dettaglio la colpa attribuibile alla persona fisica.
Nel caso di specie, invece di richiedere una prova concreta che dimostri come l’organe o il représentant, mediante un’azione o un’omissione, sia all’origine dell’infrazione, la Corte ritiene che, se un’infrazione sia stata commessa all’interno di una società, si deve necessariamente presumere che uno o l’altro sia intervenuto per commetterla.
È una lettura inversa dell’articolo 121-2 del Code pénal ! Non solo contrasta con quanto disposto dalla norma, ma produce conseguenze irreversibili, che sono profondamente in contrasto con i principi fondamentali del diritto penale.
Si pensi, all’inversione dell’onere della prova che si traduce nella violazione della presunzione d’innocenza: il fatto che spetti all’organe o al représentant della società fornire la prova liberatoria si pone in contraddizione con il principio secondo il quale nessuno può essere costretto ad autoincriminarsi.
Il dirigente, in quanto organe della società, non può e non deve offrire prove contro sé stesso, atteso che la responsabilità penale della persona giuridica non esclude quella delle persone fisiche. Ancora: riducendo il livello di dimostrazione richiesto per stabilire il legame tra il reato e un organo della società, si corre il rischio di scivolare verso una responsabilità automatica.
L’abbassamento della soglia probatoria, lungi dal costituire una mera modulazione applicativa, finisce per snaturare la struttura imputativa che il legislatore ha inteso costruire attraverso la previsione di condizioni tassative e cumulative. Una responsabilità penale che si presume per il solo fatto della commissione di un illecito nell’ambito societario è una responsabilità oggettiva mascherata, strutturalmente incompatibile con il principio di personalità della pena.
Infine, la posizione adottata dalla Corte comporta, altresì, un indebolimento del principio di responsabilità personale – critica primaria da sempre indirizzata alla responsabilità penale degli enti e attorno alla quale, per opposizione, si è costruito il contenuto dell’articolo 121-2 del Code pénal.
La norma era stata concepita, in origine, come uno strumento di equilibrio tra l’esigenza di repressione penale delle condotte illecite realizzate nell’ambito societario e la necessità di preservare l’integrità del sistema di attribuzione soggettiva della responsabilità. L’interpretazione adottata il 17 ottobre 2023 sembra scardinare questo equilibrio, orientando il sistema verso una logica di imputazione de facto collettiva che, però, l’articolo 121-2 non autorizza.
Alla luce di tali considerazioni, appare difficile sostenere che la posizione adottata dalla Corte il 17 ottobre 2023 costituisca una semplice attenuazione dell’articolo 121-2 del Code pénal. Si tratta di una reinterpretazione a trecentosessanta gradi di quanto ivi disposto.
A favore di tale argomentazione militano ulteriori considerazioni: i giudici erano consapevoli del dibattito in corso attorno alla responsabilità penale degli enti e, in particolare, attorno a quanto disposto dall’articolo 121-2; nell’adottare tale posizione, essi hanno operato una scelta deliberata.
Ma quindi, questa scelta non è forse un messaggio chiaro indirizzato al legislatore, che denuncia l’inadeguatezza di quanto disposto dall’articolo 121-2 e configura, di conseguenza, una richiesta indiretta di modificazione?
